الأربعاء، 17 أغسطس، 2011

ولاية محاكم الاستئناف فى الفصل فى موضوع الدعوى فى ظل وجود الدفع الشكلى متى تعيد الدعوى لمحكمةأول درجة ومتى تفصل في موضوع الدعوى


ولاية  محاكم الاستئناف فى الفصل فى
 موضوع الدعوى فى ظل وجود الدفع الشكلى
متى تعيد الدعوى لمحكمةأول درجة ومتى تفصل في موضوع الدعوى 

 تناولت المادتين رقمى 108 و115 من قانون المرافعات بيان مدلول الدفع الشكلى ودفع عدم القبول ,, فالمقصود بالدفع بعدم القبول هو الدفع الذي يرمي الي الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوي وهي الصفة والمصلحة والحق في رفع الدعوي باعتباره دفعا مستقلا عن ذات الحق الذي ترفع الدعوي بطلب تقريره كانعدام الحق في الدعوي أو سقوطه لانقضاء المدة المحددة في القانون لرفعها.....  أما الدفع المتعلق بشكل الاجراءات وإن اتخذ إسم عدم القبول فهو دفع شكلى . إذ العبرة بحقيقة الدفع ومرماه وليست بالتسمية التي تطلق عليه.فالدفع الشكلى هو كل دفع يتعلق بإجراءات الدعوى ولا يتعلق بموضوع الدعوى أو الحق محل التداعي ويتعين التمسك به قبل ابداء أى دفع أو دفاع أو طلب فى الدعوى وإلا سقط الحق فى التمسك به. ,,, أما الدفع بعدم القبول هو كل دفع  يكون متعلق بموضوع الدعوى ...فى هذا المعنى  الطعن رقم 8372 لسنة 63 ق جلسة 29/12/1994
 الا أن أثر هذا الدفع فى حالتى القبول والرفض عند نظرة فى مرحلة الاستئناف يختلف من حيث مدى ولاية محكمة الاستئناف بعد الفصل فى الدفع هل تتعرض لموضوع الدعوى وتتصدى له أم يقف دورها على اعادة الدعوى لمحكمة أول درجةبعد الفصل فى الدفع؟؟؟
ولاية محكمة الاستئناف
   ولاية محكمة الاستئناف  اذا قضت فى دفع الشكلي و رأت قبوله أو الغائه بحسب الحال فإن دورها ينتهى عند هذا الحد ويتعين عليها إعادة الدعوى لمحكمة أول درجة للفصل فى موضوعها لأنها تستنفذ ولايتها بالفصل فى الدفع ،،
   إلا أنه يستثنى من وجوبية  إعادة  محكمة الاستئناف للدعوى لمحكمة أول درجة للفصل فى موضوعها ,, الدفع بانعدام الإجراءات حيث لا يرد عليه التصحيح بالتنازل " طعن رقم 1440 لسنة 56  جلسة 5/ 4 / 89 ،،