الجمعة، 19 أغسطس، 2011

إزالة - 5


إزالة - 5
باسم الشعب
 مجلس الدولة
المحكمة الادارية العليا
الدائرة الخامسة
بالجلسة المنعقدة علنا برئاسه السيد الاستاذ/ محمد احمد الحسينىعبد المجيد    نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة وعضوية السادة الاستاذه المستشارين / غبريال جاد عبد الملاك ، على محمد الششتاوى / عادل سيد عبد الرحيم بريك , سراج الدين عبد الحافظ عثمان  نواب  رئيس  مجلس الدولة وحضور السيد الاستاذ المستشار/ د/ محمد عبد المجيد اسماعيل  مفوض الدولـة وسكرتارية السيد/  سيد سيف محمـــد   امين الســـــــر
اصدرت الحكم الاتى فى الطعن رقم 7087 لسنه 48ق عليا
المقام من
 1- محافظ القاهرة بصفته
2- وزير الدفاع بصفته
3- رئيس حى مدينه نصر بصفته
ضد/ ---------------
فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى ( الدائرة الثالثة ) بالقاهرة   فى الشق العاجل
من الدعوى رقم 8479 لسنه 55ق بجلسة 19/2/2002

فى يوم الخميس الموافق 18/4/2002 اودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبه عن الطاعنين بصفتهم قلم كتاب المحكمة الادارية العليا تقرير الطعن المقيد برقم 7087 لسنه 48ق عليا فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى ( الدائرة الثالثة ) بالقاهرة فىالشق العاجل من الدعوى رقم 8479 لسنه 55ق بجلسة 19/2/2002 والقاضى فى منطوقة  بقبول الدعوى شكلا  بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه والزام الجهة الادارية المصروفات ، وطلبت الجهة الادارية الطاعنه  للاسباب المبينه بتقرير الطعن الحكم بصفه عاجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه ثم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بالغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه مع الزام المطعون ضده المصروفات .
وقد تم اعلان تقرير الطعن الى المطعون ضدها على النحو الثابت بالاوراق .
وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريرها بالراى القانونى فى الطعن ارتات فيه الحكم بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا والزام الجهة الادارية المصروفات .
ونظرت دائرة فحص الطعو ن بالمحكمة الطعن الماثل بجلسة 7/7/2002 وماتلاها من جلسات وخلالها قدم الحاضر عن المطعون ضده حافظة مستندات حوت صورة ضوئية من ترخيض البناء رقم 231 لسنه 2002 وتصريح الطيران المدنى رقم 768 فى 16/9/1996 ومذكرة بالدفاع خلص فيها الى طلب  رفض الطعن والزام الجهة الادارية المصروفات وبجلسة 30/9/2003 قررت الدائرة احالة الطعن الى المحكمة الادارية العليا ( الدائرة الخامسة / موضوع ) لنظرة بجلسة 6/12/2003 حيث نظرته المحكمة بهذه الجلسة والجلسات التالية وفيها لم يحضر المطعون ضده او وكيله رغم اخطاره وعدم ارتداد الاخطارات  وبجلسة 23/10/2004 قررت المحكمة اصدار الحكم فى الطعن بجلسة اليوم حيث صدر هذا الحكم واودعت  مسودتة المشتملة على اسبابه لدى النطق به
المحكمـة
بعد الاطلاع على الاوراق وسماع الايضاحات والمداولة قانونا .
من حيث ان الطعن اقيم فى الميعاد المقرر قانونا واستوفى سائر اوضاعه الشكلية فهو مقبول شكلا .
ومن حيث ان الفصل فى موضوع الطعن يغنى عن الفصل فى الشق العاجل منه .
ومن حيث ان عناصر المنازعة تخلص حسبما يبين من الاوراق فى انه بتاريخ 27/6/2001 اقام المدعى الدعوى رقم 8479 لسنه 55ق بايداع صحيفتها قلم كتاب محكمة القضاء الادارى ( الدائرة الثالثة ) بالقاهرة طالبا فى ختامها الحكم
بوقف تنفيذ ثم الغاء القرار المطعون فيه فيما تضمنه من الامتناع عن منحه ترخيص لبناء القطعة رقم 25 منطقه 9 بلوك 35 مدينه نصر ومايترتب على ذلك من اثار والزام الجهة الادارية المصروفات للاسباب الموضحة بصحيفة الدعوى .
ونظرت المحكمة المذكورة الشق العاجل من الدعوى على النحو الموضح بالجلسات وبجلسة 19/2/2002 اصدرت حكمها المطعون فيه وشيدت قضاءها على ان المشرع لم يخول هيئة عمليات القوات المسلحة سلطة تحديد ارتفاعات البناء فضلا عن انه لايتصور تحقيق الغرض من حظر بناء قطع فضاء تتخلل المبانى القائمه بالفعل.
من حيث ان مبنى الطعن الماثل مخالف الحكم المطعون فيه للقانون والخطا فى تطبيقة وتاويله وذلك لماورد بتقرير الطعن تفصيلا
ومن حيث انه عن الموضوع فان الاصل فى القرارات الادارى وفقا للمستفاد من نص المادة (49) من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم (47) لسنه 1972 وعلى ماجرى به قضاء هذه المحكمة هو نفاذه وسريان احكامه مالم تسحبه الادارة فى الحدود التى يجوز فيها السحب او يقضى بالغائه لمخالفته لاحكام القانون وبهذه المثابه فان وقف تنفيذ القرار الادارى ينطوى على خروج على هذا الاصل ومن ثم فلا يسوغ الاحيث تدعو ضرورة ملحة لتفادى نتائج يتعذر تداركها فيمالو لم يقضى بوقف تنفيذه ذلك ان المشرع حينما خول القضاء الادارى صلاحية وقف تنفيذ القرارات الادارية انما استهدف حكمها فى النتائج الخطيرة التى قد تترتب على تنفيذ القرار مع الحرص فى الوقت ذاته على مبدأ افتراض سلامه القرارات الادارية وقابليتها للتنفيذ ومن ثم يلزم لوقف تنفيذ القرار الادارى توافر ركنين اولهما قيام حالة الاستعجال بان يترتب على تنفيذ القرار اوالاستمرار فى تنفيذه نتائج يتعذر تداركها والمقصود بهذه النتائج تلك التى يمتنع اصلاحها باعادة الحالى الى ماكانت عليه او يتعذر اصلاحها بالتعويض عنها ماديا او تلك التى يستحيل اصلاحها قانونا وثانيهما جدية الاسباب بان يكون ادعاء الطالب قائما بحسب الظاهر على اسباب يترجح معها الغاء القرار موضوعا وقد استقر القضاء الادارى على ضرورة توافر الركنين معا حتى يقتضى بوقف تنفيذ القرار بحيث لايغنى قيام احدهما عن وجوب توافر الركن الاخر
(الطعن رقم 11263 لسنه 46ق عليا جلسة 31/5/2003 )
كما انه من ناحية اخرى فانه لما كان القرار الادارى هو موضوع دعوى الالغاء فانه يتعين ان يظل هذا القرار قائما لحين الفصل فى موضوع دعوى الالغاء ومن ثم فانه اعمال ذلك ولازمة هو الايترتب على القضاء بوقف التنفيذ افراغ الدعوى الموضوعية من مضمونها لزوال القرار المطعون فيه بحيث يستجيل على المحكمة عند التصدى لموضوع الدعوى القضاء برفض طلب الالغاء لان واقع الحال يترتب عليه استحالة تدارك ماتم نتيجة تنفيذ الحكم الصادر بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه او لتعذر اعادة الحال الى ماكان عليه القرار قبل الحكم المستعجل لاسيما وان الحكم القضائى يتعين الايكون بمناى عن الحالة الواقعية بين الخصوم مما يتعين معه فى هذه الحالة نظر مثل هذه الدعوى موضوعا وليس كقضاء مستعجل لتفادى الناتائج سالفه الذكر وحتى لاينقلب الحكم الصادر بوقف التنفيذ رغم انه حكم مؤقت وصادر من ظاهر الاوراق الى حكم نهائى يجب موضوع الدعوى بحيث يصبح غير ذى اثر رغم انه الاصل فى النزاع مما يتنافى مع الطبيعة القانونية لسلطة وقف التنفيذ على النحو سالف البيان
( الطعن 7211 لسنه 46 ق عليا جلسة 31/5/2003)
ومن حيث انه اعمالا لما تقدم وكان الظاهر من الاوراق ان المدعى طلب الترخيض له ببناء القطعة رقم 25 بالمنطقة التاسعة بلوك 35 تقسيم مدينه نصر بيد ان الجهة الادارية امتنعت عن منحه الترخيص بدعوى عدم موافقة هيئة العمليات بالقوات المسلحة على البناء ولما كان يترتب على ووقف تنفيذ القرار المطعون فيه وقيام المدعى بالبناء للارتفاع الذى يطلبه الحاق اضرار جسيمة به حال القضاء برفض طلب الالغاء موضوعا مما يترتب عليه مطالبة المدعى بازالة العقار بعد ان يكون قد تكبد مبالغ طائلة فى اقامته وحرمانه من الانتفاع به فضلا عن تكبده تكاليف اضافيه لازالة البناء وماقد ينجم عن ذلك من مشكلات قانونية تكون قد ترتبت نتيجة حقوق للغير قبل المدعىعن شغل العقار او التصرف فيه فى حين انه فى المقابل فأن نأخير قيام المدعى بالبناء او حتى حرمانه من البناء هى من الامور التى يمكن جبرها بالتعويض عن الاضرار المادية والادبية الناجمة عن ذلك مما يتضح معه انتفاء ركن الاستعجال فى طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه ويتعين والحالة هذه القضاء برفضه دون حاجة لاستظهار ركن الجدية .
ولاينال من سلامه القضاء السابق مااشار اليه المطعون ضده من انتفاء مصلحة الجهة الادارية فى الطعن لاصدارها الترخيص رقم 231 لسنه 2002 فى 16/12/2002 وقيامه بالبدء فى تنفيذ الترخيص اذ انه ولئن كان صحيحا ان حى شرق مدينه نصر قد اصدر الترخيص رقم 231 لسنه 2002 فى 16/12/2002 الاان الثابت من مطالعته ان صدر تنفيذا للحكم المطعون فيه بعد رفض الاستشكال رقم 38 لسنه 2002 المقام من الجهة الادارية لايقاف تنفيذ الحكم المطعون فيه وبالتالى فان اصدار الترخيص المشار اليه كان امر تحتمه اجراءات تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين صدور
حكم هذه المحكمة فى هذا الطعن وفضلا عن ذلك فان مااشار اليه المطعون ضده من قيامه بالبدء فى تنفيذ اعمال الترخيص المشار اليه قد جاء مجرد اقوال مرسلة فى مذكرة دفاعه المقدمة امام دائرة فحص الطعون بالمحكمة بجلسة 26/5/2003 ولم يحضر المطعون ضده اووكيله امام دائرة الموضوع او يقدم دليلا على صحة ادعائه بتنفيذ اعمال الترخيص ومن ثم تلتفت المحكمة عن ذلك .
ومن حيث ان الحكم المطعون فيه قد جاء خلاف القضاء المتقدم فانه يكون جديرا بالالغاء والقضاء مجددا فى الشق العاجل فى الدعوى رقم 8479 لسنه 55ق برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه مع الزام المدعى المصروفات عملا بحكم المادة 184 مرافعات
فلهذه الاسباب
حكمت المحكمة / بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بالغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا فى الشق العاجل من الدعوى رقم 8479 لسنه 55ق برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه مع الزام المطعون ضده المصروفات
سكرتير المحكمة                                                                        رئيس المحكمة